la concurrence

Commentaire des articles 1,5 et 9 de la loi de 64 du 29 juillet 1991 relative à la concurrence  et aux prix. 

                                                                                     Ismail HADDAR Groupe 4

Introduction : 

Il est contestable que chaque discipline se dote d’une panoplie de règles, de dispositions et de principes qui illustrent  la spécificité d’une matière. De même,  le droit public économique se manifeste comme étant une discipline multipolaire  qui consacre un faisceau de principes et de dogmes à savoir  la liberté de l’industrie et de commerce, la libre concurrence, la liberté des prix et l’égalité.  C’est pour cela l’encadrement législatif de certains phénomènes économiques désigne la condition sine qua non pour la mise en œuvre des principes sus-indiqués  et également la préservation de l’ordre public économique. Dans ce cadre il s’agit de la commentaire des articles 1 , 5 et 9 de la loi n 91-64  du 29 Juillet 1991 relative à la concurrence et au prix telle que modifiée par la loi n 2005-60 du 18 Juillet 2005.  D’avantage, En Tunisie, le désengagement de l’Etat s’inscrit dans les nouvelles orientations économiques de l’Etat qui ont fait suite à l’application du programme d’ajustement structurel en Tunisie à partir de 1986. Le programme d’ajustement structurel consiste en un ensemble d’actions et mesures structurelles visant à  construire un ensemble de rapports économiques et sociaux qui conditionnent l’ajustement au système de l’économie mondiale. Ces mesures consistent en réduction des déficits publics et de la dette extérieure par la réduction des subventions aux entreprises afin de réaliser l’équilibre budgétaire, en la compression de la demande sociale, en la libéralisation des importations, des exportations et des investissements, en la dynamisation de l’économie nationale par l’instauration d’un environnement concurrentiel, de la vérité des prix et de l’économie de marché et la privatisation. Ainsi, l’application du programme d’ajustement structurel devait-elle aboutir à une désétatisation de l’économie et à une transition de la loi de l’Etat vers la loi du marché où la concurrence est reine. L’Etat se désengagera au profit du marché qui sera appelé à jouer le principal rôle et la restructuration du tissu économique  mais aussi du tissu social et politique. A la libéralisation économique des investissements, des importations et des prix va correspondre l’adoption des concepts de société civile et de démocratisation.  D’ailleurs, le rôle de l’ETAT serait ainsi de veiller à la bonne application de ces mesures, de faciliter leur exécution mais jamais de se substituer aux privés pour reprendre en main les clés du développement économique, peut-être qu’il faudrait réhabiliter le concept libéral d’Etat gendarme dont la vocation serait de créer les espaces de liberté et de veiller sur eux, voire de les garder plutôt que de les maîtriser. C’est en somme la finalité première de la loi nouvelle sur la concurrence et les prix. 

Actuellement, sur le plan pratique, la liberté des prix est devenue le régime exclusif de fixation des prix.  C’est là un renversement de situation consacré non seulement par la pratique mais aussi par la loi. L’exposé des motifs de cette loi révèle l’objectif réel de cette loi en « soulignant que le système anicien basé sur le contrôle sur les prix et l’intervention directe  de l’administration dans la gestion des rouages économiques  s’est avéré inadéquat. En effet, l’intervention exagérée de l’administration dans la détermination des prix  leur a fait perdre leur vocation première qui est de développer l’investissement et de réaliser une plus grande efficience économique.  En même temps, et de la reconnaissance de la liberté des prix va découler une conséquence importante préconise déjà par la loi elle-même, le principe de la libre concurrence.  Ce principe implique nécessairement, d’une part la liberté d’être concurrent c'est-à-dire la liberté d’entreprendre au sens de la liberté d’installation, d’établissement, de création de l’entreprise et d’accès à la profession, d’autre part, la liberté  de concurrence  à savoir la libre exploitation, le libre exercice, la liberté contractuelle, la liberté de travail.  De plus La concurrence est un mécanisme fondamental du fonctionnement d’une économie de marché qui prend appui sur l’interaction entre l’offre et la demande. L’exercice d’une concurrence libre et dynamique sur le marché contribue à réaliser une meilleure allocation des ressources et à stimuler l’esprit d’initiative et la compétitivité des entreprises. Elle permet d’aboutir à un niveau de prix plus bas et à engendrer la création de produits plus diversifiés ou nouveaux, répondant aux besoins multiples et variés des demandeurs. Ce processus, en profitant aux différents opérateurs économiques intervenant tout au long de la chaîne de production et de distribution, va profiter en fin de compte aux consommateurs finals.

A cet égard, l’idée générale des articles permet de constater la consécration législative de certains  objectifs majeurs de la loi du 29 juillet 1991 à savoir la liberté de la concurrence et la liberté des prix. Cependant cette consécration est relativisée par l’affaiblissement du rôle du conseil de la concurrence et par la limitation de la sanction de certaines pratiques anticoncurrentielles.

Dans quelle mesure peut-on considéré que la loi de 29 juillet de 1991 a consacré bel et bien certains enjeux et objectifs majeurs  notamment la liberté de la concurrence et la liberté des prix alors que cette consécration est enrayée au niveau le rôle consultatif du conseil de la concurrence et à travers l’omission  d’incriminer certains pratiques anticoncurrentielles ? 

l’analyse de ces articles permet d’étudier l’encadrement législatif des objectifs majeurs (parti I) et la consécration relativisé de ces objectifs (parti II) 

I) l’encadrement législatif  des objectifs majeurs relatifs à la concurrence et au prix

L’encadrement législatif des objectifs se manifeste à travers la consécration de la libre concurrence (section A) et au niveau la consécration de la liberté des prix (section B)

A)  la consécration de la libre concurrence

l’article 1 de la loi de 29 juillet 1991 relative  à la concurrence et au prix préconise que « la présente loi a pour objet de définir les dispositions régissant la liberté des prix, d’établir les règles président à la libre concurrence, d’édicter à cet effet les obligations mises à la charge des producteurs, commerçants, prestataires de services et autres intermédiaires, et tendant à prévenir toute pratique anticoncurrentielle, à assurer la transparence des prix, et  enrayer les pratiques restrictives et les hausses illicites des prix. Elle a, également, pour  objet  le contrôle de la concentration économique. ». Il  découle de cet article  qu’avec la promulgation de la loi du 29 juillet 1991 relative à la concurrence et aux prix, la notion de libre concurrence acquiert en Tunisie une  valeur législative explicite alors qu’auparavant, on ne pouvait que la déduire implicitement par référence à d’autres textes. Cette valeur législative expresse conforte sa place dans l’ordonnancement juridique interne puisqu’elle signifie l’impossibilité, pour toute autre autorité que le législateur, de la remettre en question, ce qui lui confère une protection et une garantie pour son exercice. Tout de  même, la libre concurrence suppose en effet l’absence de toute pratique susceptible de fausser le jeu de concurrence, soit par elle fait d’une entente entre agents économiques privés, soit par l’intervention sur le marché d’entreprises bénéficiant de prérogatives de puissance qui les placent sur un plan privilège par rapport aux agents privés exerçant la même activité.

D’avantage, la libre concurrence est un élément du principe de liberté du commerce et de l’industrie qui recouvre donc un domaine plus large.  En effet, le principe de liberté du commerce et de l’industrie signifie la liberté d’accès, pour tout agent économique, à toute activité licite de son choix, aussi que la liberté de gestion de cette activité éventuellement en accord avec d’autres agents par le biais de l’instrument contractuel. Faut il ajouter que  la liberté du commerce et de l’industrie a également une signification économique en ce qu’elle suppose l’exercice de l’activité industrielle ou commerciale, ou de prestation de services, dans un cadre de libre concurrence ou de concurrence effective. Celle – ci implique une égalité de conditions entre les différents agents économiques se trouvent en compétition en ce qui concerne un même type d’activités ; d’où la nécessité de favoriser cet état de libre concurrence par le biais notamment d’une législation venant interdire toutes  les pratiques susceptibles de fausser ces mécanismes. D’ailleurs cette affirmation a fiat l’objet d’une consécration  dans l’article premier de la loi relative à la concurrence et au prix qui dispose que « ….les obligations mises à la charge des producteurs, commerçants, prestataires de services et autres intermédiaires, et tendant à prévenir toute pratique anticoncurrentielle, à assurer la transparence des prix, et  enrayer les pratiques restrictives et les hausses illicites des prix. ».

Il convient de signaler à ce niveau que la nouvelle réglementation ait édicté les obligations tendant à prévoir toute pratique anticoncurrentielle dans l’article 5 qui prohibe , d’une part les actions concertées et les ententes expresses ou tacites visant à empêcher ou fausser le jeu de la concurrence sur le marché, et d’autres part l’exploitation abusive d’une position dominante sur le marché intérieur ou sur une partie substantielle de celui-ci. De plus, ces interdictions, loin de limiter la liberté du commerce et de l’industrie, viennent au contraire la protéger contre ses propres excès. De surcroit, le marché a besoin d’être préservé car la concurrence tue la concurrence, c'est-à-dire qu’elle porte en elle-même les germes de son autodestruction.  Il s’agit donc de protéger la concurrence contre elle-même, car dans la compétition qui oppose les différents acteurs de la vie économique, les uns peuvent arriver à éliminer les autres, au point qu’il ne reste qu’une entreprise disposant d’un monopole qui se traduise par la situation d’abus de position dominante et la concentration économique. 

Reste seulement à signaler que le même raisonnement est d’ailleurs à faire pour ce qui est de l’un des éléments de la liberté du commerce et de l’industrie, également consacré par la loi du 29 juillet 1991, à savoir la libre détermination des prix.

B)  la consécration de la liberté des prix

L’article 1 de la loi de 29 juillet 1991 relative  à la concurrence et au prix préconise que « la présente loi a pour objet de définir les dispositions régissant la liberté des prix »Il découle de cet article que le législateur fait une référence expresse à la liberté des prix et l’article 2 confirme que « les prix des biens, produits et services sont librement déterminés par le jeu de la concurrence », ce qui conforte, si besoin était, l’option du législateur et des pouvoirs publics tunisiens pour la libéralisation progressive de l’économie. D’ailleurs, la liberté des prix est considérée comme l’un des objectifs de la loi relative à la concurrence et aux prix en 1991. Cette consécration expresse de la liberté des prix en Tunisie tranche nettement avec la situation antérieure et notamment avec la loi du 19 mai 1970 portant réglementation des prix et abrogée par la nouvelle loi. En effet, sous l’empire de l’ancienne loi, les prix des produits et services étaient fortement encadrés et soumis à des régimes plus ou moins contraignants de fixation des prix sous le contrôle de l’administration, allant de la fixation autoritaire par l’administration, à savoir la taxation et l’homologation, à la fixation libre par l’entreprise, en passant par les régimes dits auto-homologation et de liberté de contrôlée dans lesquels les entreprises fixent un prix que le  ministre chargé de l’économie doit agréer ou dont il doit au moins être informé.  Ces régimes avaient été institués pour lutter contre l’inflation et les pratiques abusives en matière des prix. Désormais, la loi du 29 juillet 1991 a opéré un renversement de situation, révélateur de la nouvelle option libérale de la Tunisie puisque c’est  à présent le régime de liberté des prix qui constitue la règle alors que les régimes autoritaires ou  semi-autoritaires constituent l’exception. Ceci étant, la libre détermination de prix n’est pas synonyme d’anarchie ou d’arbitraire dans la fixation des prix, et la nouvelle loi vient prévoir un certain nombre de dispositions destinés à rationaliser et moraliser la libre détermination des prix par les agents économiques, afin de ne pas léser  la clientèle, c'est-à-dire les consommateurs, mais également les partenaires professionnels.  A cet égard, l’article 1 de la loi du 29 juillet 1991 se réfère à la nécessité «  d’assurer la transparence des prix, et d’essayer les pratiques restrictives et les hausses illicites de prix » et la loi institue pour cela un certain nombre d’obligation à l’égard des agents économiques concernant notamment la publicité suffisante devant entourer les prix des produits et services, ainsi que la facturation des ventes et l’interdiction des refus de vente ou des ventes liées, ou encore la pratique de condition de vente discriminatoires. Faut  il ajouter d’emblée que la liberté des prix ne peut réaliser l’effet escompté que si elle s’accompagne d’une maîtrise des coûts de l’entreprise, maîtrise qui dépend elle- même de deux paramètres essentiels : le fonctionnement des marchés en « amont » sur lesquels une entreprise s’approvisionne et la qualité de son management dont dépend le montant de ses frais financiers, la productivité de son « outil de travail » et les performances des ses hommes.  C’est pour cela la liberté des prix  implique une responsabilité trop grande  des entreprises qui doivent assurer les conditions de leur équilibre, de leur  survie et de leur développement, en même temps qu’elles doivent minimiser leur contribution propre, à la hausse du coût de la vie.  Ainsi, l’Etat n’a plus le droit d’intervenir pour réguler les prix, c’est de l’autorégulation de l’entreprise qu’il s’agit, le rôle de l’Etat se bornant à régir les exceptions à la liberté des prix et à la garantir en sanctionnant les entraves qui lui sont portées du fait des pratiques anticoncurrentielles ou des pratiques restrictives à la transparence des prix. Reste seulement à signaler que la libre fixation des prix par le jeu de l’offre et de la demande constitue un élément essentiel de la liberté du commerce et de l’industrie dans la mesure où elle fait partie de la libre gestion de l’activité de chaque opérateur économique intervenant sur le marché.  

Pour conclure, on peut déduire que la loi de 29 juillet de 1991 relative à la concurrence et au prix  ait valorisée la valeur et également l’importance de la liberté de concurrence et celle des prix en tant que deux principes sine qua non pour la rationalisation de la politique économique et la préservation de l’ordre public économique.  Cependant cette consécration législative de ces objectifs visés dans cette nouvelle loi, est relativisée par certaines limites.

II)  la consécration relativisée, enrayée   des objectifs

La consécration de ces principes est relativisé par le rôle consultatif du conseil de la concurrence (section A) et par l’omission d’incriminer les pratiques anticoncurrentielles  (section B) 

A) le rôle consultatif du conseil de la concurrence

L’article 9 La loi n°64 du 29 juillet 1991 relative à la concurrence et aux prix a créé une « Commission de la Concurrence » à laquelle succédera en 1995 l'actuel « Conseil de la Concurrence ».ce dernier  est une autorité administrative indépendante. De même cet article dispose que «  le conseil de la concurrence est appelé à connaitre des requêtes afférents aux pratiques anticoncurrentielles telles que prévus par l’article 5de la présente loi et à donner des avis sur les demandes de consultation. ». il découle de cet article que  le législateur a reconnu au Conseil de la concurrence une double compétence. La compétence juridictionnel et celle  consultative qui s’est consolidée en 2005, est à la fois facultative et obligatoire.

En effet,  la consultation facultative bénéficie au ministre chargé du commerce pour « les projets de textes législatifs et toutes les questions afférentes au domaine de la concurrence », et aux « autorités de régulation sectorielles… (pour) les questions afférentes au domaine de la concurrence ». Quant aux « organisations professionnelles et syndicales, les organismes ou groupements de consommateurs légalement établis et les chambres de commerce et d’industrie », ils peuvent requérir l’avis du conseil de la concurrence par l’intermédiaire du ministre chargé du commerce « sur les questions de concurrence dans les secteurs relevant de leur ressort ».

De plus, il serait souhaitable d’étendre le domaine de la consultation facultative aux collectivités locales et aux commissions parlementaires. Quant à la consultation obligatoire, elle pèse sur le gouvernement pour « les projets de textes réglementaires tendant à imposer des conditions particulières pour l’exercice d’une activité économique ou d’une profession ou à établir des restrictions pouvant entraver l’accès au marché ». Elle est, aussi, retenue pour les pratiques anticoncurrentielles « dont les auteurs justifient qu’elles ont pour effet un progrès technique ou économique et qu’elles procurent aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte ». Ces pratiques sont soumises à l’autorisation du ministre chargé du commerce après avis du conseil de la concurrence. Enfin, le conseil de la concurrence est obligatoirement consulté, par le ministre chargé du commerce, sur « tout projet de concentration ou toute opération de concentration ». Dans tous les cas de figure, les avis du conseil de la concurrence ne constituent pas des avis conformes. Quant à la compétence contentieuse du conseil de la concurrence, et sous réserve des applications jurisprudentielles, elle est limitée aux pratiques anticoncurrentielles, objet de l’article 5 de la loi 91-64.

De surcroit, les autorités compétentes, chargées de l’examen des pratiques  anticoncurrentielles à savoir le conseil de concurrence, ont la possibilité d’efficace « l’illicéité » de certaines d’entre elles, si elles estiment que les pratiques en cause contribuent suffisamment au progrès économiques pendant une période donnée. A cet égard, les avis du conseil de la concurrence portent atteinte à la liberté des pris, la liberté de concurrence et la liberté de commerce et de l’industrie par l’autorisation de certaines pratiques anticoncurrentielles.

Il découle de ce qui précède que le rôle du conseil de la concurrence est enrayé au niveau la compétence juridictionnel qui est limité par les pratiques anticoncurrentielles et également  au niveau la compétence  consultative  et facultatif de certains avis. D’où il s’agit de l’affaiblissement du rôle du conseil de la concurrence qui a pour but normalement la préservation de la liberté de la  concurrence, la liberté de commerce et de l’industrie et la liberté des prix  par des avis obligatoires. Donc il faut renforcer le rôle de ce conseil par l’élargissement de ses compétences dans les différentes sphères de la concurrence afin de réaliser bel et bien les objectifs majeurs  de la loi de 29 juillet 1991. Reste seulement à signaler que le conseil de la concurrence doit être le garant et la condition sine qua non pour la protection de l’ordre public économique.

b)    L’omission d’incriminer certaines  pratiques anticoncurrentielles   

D’abord, l’omission d’incriminer  certaines pratiques anticoncurrentielles, désigne un risque majeur susceptible d’enrayer la liberté de la concurrence et la liberté des prix. En effet, oublis ou simples négligences, en tout état de cause, leurs conséquences peuvent être lourdes puisqu’elles augmentent systématiquement les risques de la libération des prix. Il découle notamment de l’article 5 de la loi 91 du 29 juillet 1991 deux grandes séries de lacunes. La première série de lacunes concerne les pratiques anticoncurrentielles reconnues par le texte. Il découle de cet article que, pour ce qui est de l’entente, la seule action répréhensible visée à ce niveau par la loi est celle qui entrave réellement l’action de la concurrence. A contrario, il n’y a pas d’incrimination, en tant qu’infraction répréhensible de l’entente  susceptible d’avoir telle conséquence, soit du délit d’intention non suivi d’effets.  Cette appréciation du délit d’entente diminue d’autant sa portée en justifiant les comportements situés en deçà d’un certain seuil qui sera non seulement fixé par la pratique mais, de plus, casuel, c'est-à-dire propre à chaque entente, celle-ci n’étant pas condamnée en elle-même. De même, pour ce qui est de l’abus de position dominante, nul critère d’évaluation n’est prévu par la loi. Tout sera fonction de conséquences à la fois concrètes et casuelles de la pratique en question. La seconde série de lacunes concerne les pratiques anticoncurrentielles reconnues. Le législateur a ici, volontairement ou non, omis d’incriminer diverses pratiques anticoncurrentielles. Ainsi, le texte, même  après sa modification en 2005, n’incrimine pas en tant que tel le délit « d’offre de prix ou pratique des prix abusivement bas susceptible de menacer l’équilibre d’une activité économique et la loyauté de la concurrence sur le marché ».  De plus les pratiques anticoncurrentielles prohibées par l’article 5 de la loi de 29 juillet 1991, au nom de la libre concurrence, perdent ce caractère par l’effet de l’article 8  de la même loi puisqu’en cas « du silence gardé par le ministre chargé du commerce pendant trois mois à compter de sa saisine vaut acceptation tacite du projet de concentration ou de la concentration ». C’est pour cela cette solution paradoxale  désigne la condition sine qua non pour l’existence légal de certains pratiques anticoncurrentielles.